Lex Electronica Et “Grey Law”

Ce concept de “Grey Lit”, tel que défini par Michael Lines ce matin, m’était totalement inconnu avant que les responsables du présent blogue eurent la bonne idée d’en faire un thème particulier. De plus, je fus ravi de constater en lisant ce même billet, dans une liste d’illustrations offertes par Michael, que ma dernière intervention sur la récente convention internationale sur les contrats électroniques constituait justement du “Grey Lit”.

Michael, comme Monsieur Jourdain disait à son Maître de philosophie dans le Bourgeois Gentilhomme, je pourrais donc vous dire:

« Par ma foi, il y a plus de quarante ans que je dis de la prose, sans que j’en susse rien; et je vous suis le plus obligé du monde, de m’avoir appris cela.»

En fait, pour être plus précis, cette notion m’était totalement nouvelle quant à la terminologie employée mais pas en ce qui a trait à son contenu, car elle m’a fait énormément penser à une autre que j’affectionne particulièrement: la lex electronica.

Disons qu’il m’apparaît que le “Grey Lit” est au bibliothécaire ce que la “Lex electronica” est au juriste: ce n’est pas une source première de sa profession mais une autre, presque illégitime, presque peu recommandable. En d’autres temps, on aurait pu parler d’un domaine « bâtard » qui n’a pas lieu d’être. Pourtant, ces « zones grises » sont ô combien vivantes, ô combien dignes d’intérêt étant donné la pertinence de leur contenu, et ce, tant pour l’avancée de la biblioéconomie que de celle du droit.

Pourtant, et je ne parlerai que du « Droit », il faut pourtant reconnaître que les esprits bien pensant sont encore très réfractaires à considérer les normes informelles comme du « vrai droit ». Ces normes « produced on all levels of government, academics, business and industry », pour reprendre la définition citée par Michael, sont parfois utilisées dans les jugements par exemple, mais rarement, l’on va les considérer comme étant un argument pour baser sa décision.

Le plus bel exemple que je puisse donner à cet égard est une « vieille » décision de 1998 sur le spam: 1267623 Ontario et al. v. NEXX Online, (1999) 45 O.R. (3d) 40. Une compagnie à numéro fait du spam (oups! pourriel en français) et son fournisseur d’accès, à cause de cette activité qui lui coûte de l’argent, met fin à sa relation d’affaires. Ladite compagnie se plaint en disant, « rien ne m’empêche d’en faire ! » Et effectivement, sur quelle base légale interdire cette activité ? Rien dans leur contrat et aucune loi n’empêchent formellement cette activité au Canada. Avec déférence, je fus quelque peu surpris par l’argumentation du juge Wilson qui, tout en citant certains codes de conduite interdisant cette activité, préfère se baser sur le contrat liant le fournisseur d’accès et son grossiste. Il prétend en effet que la compagnie à numéro :

« explicitly, violating Nexx’s agreement with Exodus Communications Inc. (Exodus), the service provider that provides Nexx with its connection to the Internet »

En effet, ce premier contrat entre les deux fournisseurs réfère notamment au concept de Netiquette. Seule ombre au tableau, l’effet relatif des contrats. Comment la compagnie qui fait du pourriel peut-elle aller à l’encontre d’un contrat dont elle n’est pas signataire ? Cette incohérence s’explique, selon moi, par l’incapacité à reconnaître de la lex electronica comme une source pleine et entière pouvant être évoquée par un juge.

Plus récemment, ce refus de reconnaître des normes informelles provenant d’institutions reconnues s’illustre dans des domaines comme la preuve, la sécurité, les valeurs mobilières, etc., où les normes formelles (lois et réglements) sont presque muettes. Il m’apparaît donc nécessaire de tenir compte de sources « alternatives » pour compléter le droit « dur ». C’est d’ailleurs une attitude qui semble être suivie par certains juges américains qui semblent plus prompts à reconnaître de telles normes que leurs homologues canadiens. C’est le cas en matière de preuve (avec les Sedona Principles chers à Dominique Jaar) ou de valeurs mobilières (comme COBIT).

Au même titre que la “Grey Lit” se doit d’être encouragée, le “Grey Law” mériterait davantage de considération.

Comments

  1. Thanks for your complimentary words on this theme, Professor. My French is not terribly strong, and I’m not a contract lawyer either, so forgive me if I reply in general terms.

    I think this site: http://www.library.utoronto.ca/justiceandsocial/ , and related work by Lorne Sossin may also be of interest. It is less about ’emerging standards’ as it is about unwritten standards, some of them old, that do not respond, or do not respond quickly enough, to developments in “The Law” (being legislation and judgements).

    Maybe the analogy you suggest between GL and lex electronica can be extended, where new communications media emerge, and then begin to be used, and new forms of documents are produced. Online collaboration will probably change our conception of authorship. A Wikipedia article is not authored in the same way that the Encyclopédie was. The U of T has an interesting Institute devoted to such developments: http://www.kmdi.utoronto.ca/

  2. Michael, your reference to wikipedia is very interesting and I just searching in a legal database (as canlii is) reference to these free encyclopedia. Result: 5 occurrences.

    First one isn’t a great recognition for these kind of GL (Araj c. Canada):

    «[9] En effet, le demandeur souhaite que la Cour apprécie à nouveau les éléments de preuve documentaires en sa faveur. Ce n’est pas le rôle de la Cour en l’espèce. De toute façon, la qualité des sources invoquées par le demandeur, dont notamment un article écrit par un prêtre serbe, qui n’est guère un observateur objectif, et un extrait téléchargé d’une encyclopédie en ligne, Wikipedia, laquelle ne donnait aucune référence relativement à son contenu, n’a pas impressionné

    Others are more interesting: as Gauvin c. Vallée. Same in R. Budd where Justice seems using Internet for his search:

    “[19] If one “Googles” “trust (sociology)” a definition appears from the Wikipedia, the free encyclopedia which includes (…)”

  3. Kind of scary, really, given what we know about the quality control of Wikipedia entries: http://www.slaw.ca/2006/07/26/wikipedia/. In traditional publishing and authorship an ‘authority’ is attached to certain products or author names. Without being able to refer to experts by trusted name, prestigious publisher, or ‘authoritative’ title (such as the OED), evaluation decisions become more personal.

  4. Il me semble que dans bien des cas, le tribunaux civilistes risquent d’être appelé à reconnaître une certaine GL comme une pratique ou un usage dans un certain domaine. C’est ce qu’on fait les juges américains avec les lignes directrices de Sedona. La suite logique de l’usage étant l’adoption de loi reflétant celui-ci, d’aucun se surprendra de voir les principes susdits repris dans les nouvelles règles de pratique fédérale qui entreront en vigueur au mois de décembre 2006.

    D’ailleurs, bon nombre des juristes ayant pris part aux débats relatifs à ces règles sont impliqués depuis les premiers balbutiements des principes de Sedona. Les “Grey jurists” sont-ils appelés (ou condamnés) à devenir légistes? Avec l’ineptie législative de certains gouvernements et l’interventionisme à la “judge-made-law” de certains juges (maintenant appuyés des nouvelles règles de procédure), il y a fort à parier!

  5. Malheureusement Dominic, je suis passablement plus inquiet que vous quant à la possibilité pour les juges à reconnaître de pareils GL en tant qu’usages du commerce. Les critères d’existence des usages sont d’un autre siècle et continue, par exemple, à se baser sur l’ancienneté (ce qui est difficile à trouver dès que l’on parle d’Internet) et la raisonnabilité ou la fréquence (ce qui ne veut pas dire grand chose). J’ai écris 200 pages dans ma thèse sur la nécessaire reconsidération des usages. Je crains de n’avoir été suivi par… personne. Les quelques décisions que l’on trouve sur les usages (Nexx Online en est un exemple) sont d’un conservatisme indécrottable quant aux critères de reconnaissance notamment.

  6. La preuve électronique aidera peut-être à décrotter les critères… ;-) J’en serai un plaideur convaincu (et convainquant je l’espère!)!

  7. Hello Vincent and Dominic,

    With the help of my wife, who has better French, and our 8 month old son Oscar, who went to visit his Grandmother, as well as a dictionary, I have understood, I believe, the main part of your conversation (as well as a few new words, such as balbutiements and indécrottable)

    I find it extremely interesting that a judge might take wikipedia at its word, and it is troubling to think that the tradition of legal authority might be diluted by mis-use of information, due to a new medium. That the Sedona Principles might help negotiate this is also interesting.

    With apologies, Dominic, I asked InterPARES to participate in day 4 of this discussion because my impression of the Sedona Principles has been that, when it comes to authenticating documents, the approach is not as robust as what InterPARES suggests. I stand to be corrected, however, as my knowledge of Sedona is superficial. Please let us know what you think.

    In fact, I think the value of GL in court may be more as evidence of an activity, rather than as authorities for specific facts. For instance, if the legitimacy of a business was in question, the production by the owners of marketing reports, press releases, and strategy documents might, regardless of their content or quality, be evidence of ongoing business activity. Establishing the authenticity of such documents would be key: when were they produced? Who by? …