Nous l'avons vu, trois questions se posent sur cette affaire passionnante actuellement en cours devant la Cour suprême: 1) la clause a t-elle été consentie par le consommateur? 2) la conciliation «arbitrage» versus «recours collectif» penche de quel côté?
3) qui du juge ou de l'arbitre devait statuer de la question? Commençons par celle qui nous rejoint plus naturellement relative à la qualité du consentement.
D'abord, il convient de s'assurer quel est le degré de consentement exigé en l'espèce: 1399 C.c.Q. et la notion de consentement libre et éclairé ou 1435 C.c.Q. et l'exigence de consentement exprès propre aux clauses externes. Selon nous, ni l'un ni l'autre ne s'applique.
Pas de consentement libre et éclairé
Pour s'en rendre compte, il suffit de lire le contrat, y accéder, et de voir comment il serait facile de le rendre tellement plus accessible au lecteur-consommateur.
Le consommateur se trouve donc sur un formulaire d'achat où, avant de cliquer, et donc de conclure, il peut accéder à une page liée avec un hyperlien s'intitulant «Conditions de vente».
Le premier élément source d'une volonté de Dell à ne pas éclairer le consommateur est le terme même: «Conditions de vente». Pourquoi plutôt ne pas appeler «un chat un chat» et dire «Contrat de vente». Condition est sans doute source à moins d'inquiétudes, moins d'implications de la part de l'acheteur. Second point à cette étape, le clic vers le contrat n'est pas obligatoire, comme le signal d'ailleurs la juge Lemelin dans la décision de Cour d'appel:
[40] Au surplus, la consultation des Conditions de vente de l'appelante n'est pas une étape impérative que doit franchir le consommateur avant d'acheter en ligne le produit annoncé. Le site ne prévoit pas l'affichage d'une fenêtre dans laquelle serait énoncée la clause d'arbitrage dont l'utilisateur doit accepter les conditions avant d'effectuer son achat.
Prenons donc pour acquis qu'il accède audit contrat. Si l'on prend la version actuellement disponible, l'on est face à un contrat d'environ 3 000 mots, en police 9, qui est déjà remarquable par la pollution des clauses auxquelles le consommateur se doit d'adhérer. Parmi les clauses dont l'existence ne semblait pas forcément nécessaire, l'on peut notamment illustrer celle qui stipule que, en majuscule de surcroît, ce qui laisse présager d'une importance accrue:
«DELL N'EST PAS RESPONSABLE DES DOMMAGES DÉCOULANT DE L'UTILISATION DES PRODUITS DANS LE CADRE D'UNE ACTIVITÉ À RISQUE ÉLEVÉ, NOTAMMENT L'EXPLOITATION D'INSTALLATIONS NUCLÉAIRES, LA GESTION DE SYSTÈMES DE NAVIGATION OU DE COMMUNICATION D'AÉRONEFS, LE CONTRÔLE DU TRAFIC AÉRIEN ET LA GESTION DE SYSTÈMES MÉDICAUX, DE SYSTÈMES DE MAINTIEN DES FONCTIONS VITALES OU DE SYSTÈMES D'ARMEMENT»
Un contrat utilisable pour des transactions de grande envergure est donc utilisé pour des achats de consommation.
Mais ce n'est pas tout, le contrat fait des liens, sans hyperliens, vers des excroissances du contrat: vers la politique de retour, la politique d'échange et la politique de vie privée.
Pour finir à ce sujet, le tout doit être interprété dans une optique que, comme le prévoit Jakob Nielsen, gourou de la communication électronique, la lecture sur écran se fait beaucoup plus difficilement que sur papier. Le contrat est donc selon nous illisible sur la base de 1436 C.c.Q., empêchant de surcroît de proposer, sciemment, au consommateur une lecture aisée des clauses.
Certes, le consommateur québécois, ne bénéficie pas du statut d'incapable, que le droit français semble lui avoir octroyé; un statut d'ailleurs souvent critiqué de par la déresponsabilisation qu'il entraîne. Le doyen Carbonnier évoquait la nécessité d'éviter que « les adultes prennent l'habitude de se comporter en enfants »
C'est pourtant si simple: 1) expurger les clauses inutiles qui foisonnent; 2) intégrer le contrat dans le formulaire même et non par un hyperlien; 3) utiliser des couleurs pour ce médium beaucoup plus visuel que textuel; etc. Il faut donc que les entreprises apprennent à écrire «web» au lieu de transposer leurs habitudes du papier; les pervertir même en élaborant des contrats au «kilo».
Autant de raisons pour justifier l'absence de consentement libre et éclairée de 1399 C.c.Q.
A fortiori, le consentement «supérieur» de 1435 C.c.Q. ne s'applique pas
Si 1399 C.c.Q. ne s'applique pas, forcément l'on ne pourra satisfaire l'exigence de 1435 C.c.Q. Évidemment. Ceci peut s'argumenter par deux raisons.
1) il n'y a pas de clause externe, tellement les procédures que l'on faire appliquer au consommateur sont difficiles à trouver. Car après avoir cliqué sur le lien du contrat (1 clic) il doit cliquer à l'article 13 sur le lien du site d'arbitrage (2 clics) puis cliquer sur "Programme and Rules" sur le site de la NAF (3 clics) puis clique sur "Code of Procedure Arbitration" (4 clics), puis clique sur les 51 liens alors disponibles de ladite procédure. Ah si, on peut trouver la procédure en entier. Le tout seulement en anglais, évidemment. Quel héros ce consommateur ! Alors qu'il eut été si simple de faire un lien direct vers la page de la procédure.
2) il y a une clause externe, mais cette clause externe n'est pas mise à la connaissance expresse du consommateur. Les mêmes raisons que vues précédemment peuvent alors être utilisées.
Notons également une argumentation, nouvelle pour nous, selon laquelle le régime de la clause externe ne s'appliquerait qu'au contenu contractuel et non à une source procédurale comme une convention d'arbitrage. C'est notamment l'argument développé par l'intervention du ADR Institute of Canada qui considère en effet:
«(20) [e]n l'espèce, il est difficilement concevable que le législateur ait voulu assujettir aux rigueurs de prescription de l'article 1435 C.c.Q. les règlements d'arbitrage, car par leur nature, ils n'ont pas pour vocation de créer et d'imposer des obligations contractuelles, mais plutôt d'encadrer la procédure d'arbitrage.»
L'argumentaire est brillant; pourtant, nous ne pouvons cacher un certain malaise quant à l'effet d'une pareille interprétation restrictive de 1435 C.c.Q.
