["Cross-Border Insolvency: Waiting for the Reforms to Come Into Force"
The "1997 - UNCITRAL Model Law on Cross-Border Insolvency" was transposed into the US Code in 2005 by the creation of a new Chapter 15 within Title 11 of the said US Code. Canada is supposedly on the same path, having elaborated and adopted Bill C-12: An Act to amend the Bankruptcy and Insolvency Act, the Companies' Creditors Arrangement Act, the Wage Earner Protection Program Act and chapter 47 of the Statutes of Canada. Once in force, such legislation would provide for more cooperation between tribunals of different jurisdictions involved in the same insolvency files, by creating concepts such as the center of main interest of a company, and by allowing for the recognition of foreign proceedings and of a foreign representative. Such concepts would be inserted within the existing Bankruptcy and insolvency Act, as well as within the Companies' Creditors Arrangement Act. These current hard economic times constitute an ideal opportunity to test the strength and weakness of the reform. Unfortunately, these statutory improvements are still not in force.]

Les nombreux dossiers d'insolvabilité et de restructuration déposés sur les bureaux d'avocats par les vagues de la crise financière actuelle comportent souvent des implications transfrontalières, reflet de l'internationalisation de notre économie. Il en résulte de complexes questions de droit, notamment quant à� la détermination du forum compétent et la reconnaissance des instances et ordonnances étrangères. Ces questions doivent être tranchées dans un contexte d'affrontement de divers enjeux potentiellement politiques tels que la préservation de l'emploi local ou la protection des investisseurs nationaux, parfois incompatibles avec le traitement égal des créanciers étrangers et locaux.

La collaboration et la coordination des interventions des différents tribunaux impliqués dans chaque dossier est donc capitale. C'est dans cette perspective qu'a été élaborée la Loi type de la CNUDCI sur l'insolvabilité internationale datant de 1997, laquelle vise à� promouvoir l'harmonisation des procédures d'insolvabilité transfrontalière, en indiquant la procédure à� suivre pour faire reconnaà�tre l'existence d'une procédure d'insolvabilité étrangère, en décrivant les mesures que peuvent prendre les tribunaux des différentes juridictions impliquées dans une telle procédure, et en imposant à� ces tribunaux une obligation de collaboration.

Cette Loi type introduit notamment le concept de lieu principal des affaires d'une entreprise ("LPA"). Le LPA permet de déterminer, entre les juridictions saisies, laquelle doit être reconnue comme juridiction principale. Les jugements et ordonnances rendus dans cette juridiction principale deviennent alors l'étalon en fonction duquel doivent être harmonisées les procédures intentées dans des juridictions qualifiées de secondaires. On évite ainsi un grand potentiel de cacophonie judiciaire, et l'efficacité des procédures s'en trouve en principe améliorée en vue de la restructuration plus rapide de l'entité insolvable.

La Loi type introduit également le concept de représentant étranger: lorsque l'instance principale est reconnue comme étant instituée dans une juridiction étrangère, le représentant étranger est investi des pouvoirs qu'aurait un syndic sur les biens du débiteur situés dans la juridiction, secondaire, oà� la reconnaissance est sollicitée.

Ces principes, associés à� d'autres mesures concrètes, doivent faciliter grandement la coopération judiciaire en matière d'insolvabilité transfrontalière. Dès 2005, les à�tats-Unis ont donc adopté la Loi type dans son ensemble et sans modification substantielle. Concrètement, les cas de faillite transfrontalière étaient auparavant régis par le paragraphe 304 du Chapitre�11 du Titre�11 du U.S. Code2. C'est ce Titre�11, que l'on désigne par l'appellation de U.S. Bankruptcy Code, qui codifie les dispositions relatives à� la faillite et à� l'insolvabilité. Pour y inclure les dispositions de la Loi type, le paragraphe�304 du Chapitre�11 a donc été remplacée depuis octobre 2005 par le nouveau Chapitre�15 du U.S. Bankruptcy code.

Le Canada devait agir dans la même direction: le 14 décembre 2007, le projet de loi C-12, Loi modifiant la Loi sur la faillite et l'insolvabilité, la Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies, la Loi sur le Programme de protection des salariés et le chapitre�47 des Lois du Canada (2005), a ainsi reàçu la sanction royale. Toutefois, un décret du gouverneur en conseil doit encore être déposé pour fixer la date d'entrée en vigueur de ces modifications. Une fois ce texte entré en vigueur, un pas considérable aura été fait vers l'harmonisation du droit nord-américain des procédures d'insolvabilité transfrontalières. Les dispositions du Chapitre�47 deviendront les articles�267 à� 284 de la LFI, et les articles�44 à� 61 de la LACC. Les régimes des deux lois seront alors mieux harmonisés.

La crise actuelle, et la marée d'insolvabilités et de restructuration qu'elle génère, constitue une opportunité indiscutable de tester les vertus et limites de la réforme envisagée. Son entrée en vigueur au Canada ne semble donc pas prématurée, douze ans après l'adoption de la Loi type, et dix-huit mois après la sanction royale accordée au projet de loi C-12. . .

1. Pour une analyse détaillée de cette question, voir: Guy Martel et David Tournier, Coopération judiciaire et insolvabilité transfrontalière : un nouveau cadre législatif [PDF], La Revue Barreau du Québec, Printemps 2009 – Tome 68.