Ce concept de “Grey Lit”, tel que défini par Michael Lines [1]ce matin, m’était totalement inconnu avant que les responsables du présent blogue eurent la bonne idée d’en faire un thème particulier. De plus, je fus ravi de constater en lisant ce même billet, dans une liste d’illustrations offertes par Michael, que ma dernière intervention sur la récente convention internationale sur les contrats électroniques [2] constituait justement du “Grey Lit”.
Michael, comme Monsieur Jourdain [3] disait à son Maître de philosophie dans le Bourgeois Gentilhomme, je pourrais donc vous dire:
« Par ma foi, il y a plus de quarante ans que je dis de la prose, sans que j’en susse rien; et je vous suis le plus obligé du monde, de m’avoir appris cela.»
En fait, pour être plus précis, cette notion m’était totalement nouvelle quant à la terminologie employée mais pas en ce qui a trait à son contenu, car elle m’a fait énormément penser à une autre que j’affectionne particulièrement: la lex electronica.
Disons qu’il m’apparaît que le “Grey Lit” est au bibliothécaire ce que la “Lex electronica” est au juriste: ce n’est pas une source première de sa profession mais une autre, presque illégitime, presque peu recommandable. En d’autres temps, on aurait pu parler d’un domaine « bâtard » qui n’a pas lieu d’être. Pourtant, ces « zones grises » sont ô combien vivantes, ô combien dignes d’intérêt étant donné la pertinence de leur contenu, et ce, tant pour l’avancée de la biblioéconomie que de celle du droit.
Pourtant, et je ne parlerai que du « Droit », il faut pourtant reconnaître que les esprits bien pensant sont encore très réfractaires à considérer les normes informelles comme du « vrai droit ». Ces normes « produced on all levels of government, academics, business and industry », pour reprendre la définition [4]citée par Michael, sont parfois utilisées dans les jugements par exemple, mais rarement, l’on va les considérer comme étant un argument pour baser sa décision.
Le plus bel exemple que je puisse donner à cet égard est une « vieille » décision de 1998 sur le spam: 1267623 Ontario et al. v. NEXX Online [5], (1999) 45 O.R. (3d) 40. Une compagnie à numéro fait du spam (oups! pourriel en français) et son fournisseur d’accès, à cause de cette activité qui lui coûte de l’argent, met fin à sa relation d’affaires. Ladite compagnie se plaint en disant, « rien ne m’empêche d’en faire ! » Et effectivement, sur quelle base légale interdire cette activité ? Rien dans leur contrat et aucune loi n’empêchent formellement cette activité au Canada. Avec déférence, je fus quelque peu surpris par l’argumentation du juge Wilson qui, tout en citant certains codes de conduite interdisant cette activité, préfère se baser sur le contrat liant le fournisseur d’accès et son grossiste. Il prétend en effet que la compagnie à numéro :
« explicitly, violating Nexx’s agreement with Exodus Communications Inc. (Exodus), the service provider that provides Nexx with its connection to the Internet »
En effet, ce premier contrat entre les deux fournisseurs réfère notamment au concept de Netiquette. Seule ombre au tableau, l’effet relatif des contrats. Comment la compagnie qui fait du pourriel peut-elle aller à l’encontre d’un contrat dont elle n’est pas signataire ? Cette incohérence s’explique, selon moi, par l’incapacité à reconnaître de la lex electronica comme une source pleine et entière pouvant être évoquée par un juge.
Plus récemment, ce refus de reconnaître des normes informelles provenant d’institutions reconnues s’illustre dans des domaines comme la preuve, la sécurité, les valeurs mobilières, etc., où les normes formelles (lois et réglements) sont presque muettes. Il m’apparaît donc nécessaire de tenir compte de sources « alternatives » pour compléter le droit « dur ». C’est d’ailleurs une attitude qui semble être suivie par certains juges américains qui semblent plus prompts à reconnaître de telles normes que leurs homologues canadiens. C’est le cas en matière de preuve (avec les Sedona Principles [6] chers à Dominique Jaar [7]) ou de valeurs mobilières (comme COBIT [8]).
Au même titre que la “Grey Lit” se doit d’être encouragée, le “Grey Law” mériterait davantage de considération.