«Spider Contract»

L’Office de la langue française m’en excusera peut-être, mais je ne sais comment traduire cette forme possible de contrat en ligne. Une forme dont je viens de prendre connaissance sur le blogue d’Eric Goldman, précisément un billet de John Ottaviani, faisant état d’une décision de première instance d’un tribunal du Colorado, l’affaire Internet Archive v. Shell (No. 06-cv-01726-LTB-CBS (D.Col. 2/13/2007).

Cette forme de contrat, parlons-en. Il s’agit d’un jugement déclaratoire relatif à un site Internet qui dispose d’un encart juridique avec la clause suivante:

«“IF YOU COPY OR DISTRIBUTE ANYTHING ON THIS SITE – YOU
ARE ENTERING INTO A CONTRACT. READ THE CONTRACT BEFORE YOU COPY OR DISTRIBUTE. YOUR ACT OF COPYING AND/OR DISTRIBUTING OBJECTIVELY AND EXPRESSLY INDICATES YOUR AGREEMENT TO AND ACCEPTANCE OF THE FOLLOWING TERMS:”»

Pour accéder à ladite clause, il «suffit»:

«This Copyright Notice is accessible through an icon located on Shell’s website. According to Internet Archive, it does not pop up as a separate screen that a user must “clickthrough” in order to access web material and does not require users to agree to these terms before accessing material.»

L’autre partie en cause est le site «Wayback machine» bien connu pour faire des copies de site pour des fins d’archivage, et ce, par le biais d’un «Spider».

Bien évidemment, c’est donc sur le registre contractuel que le débat se positionne et principalement sur 1) la validité d’un tel contrat «browse wrap» et 2) dans l’hypothèse où le premier contrat serait constaté, de la validité d’un contrat par agent électronique.

Même si la réponse serait sans aucun doute «oui» à cette seconde question, au regard, comme on peut le lire dans le billet de John Ottaviani, de la section 14 du UETA (A contract may be formed by the interaction of electronic agents of the parties, even if no individual was aware of or reviewed the electronic agent’s actions or the resulting terms and agreements.”), le juge du fond n’aura vraisemblablement pas l’opportunité d’en statuer tant il paraît clair que le contrat initial n’est pas conclu.

Certes, Lors Denning a déjà mentionné dans l’affaire Entores en 1955 qu’il était possible de conclure un contrat entre 2 personnes de chaque côté d’une rivière mais que celui-ci n’était pas complet lorsque le bruit d’un avion empêchait l’offrant d’entendre la réponse de l’acceptant (If a man shouts an offer to a man across a river but the reply is not heard because of a plane flying overhead, there is no contract. The offeree must wait and then shout back his acceptance so that the offeror can hear it.). Or, ici, que de bruit. Bruit occasionné par une clause non exposée difficile à trouver; bruit également par un contrat long et il faut le dire un peu farfelu.

Le jugement déclaratoire a été refusé, faute de preuve,mais il est je pense possible de croire que cette affaire n’ira pas très loin tant la demande paraît faible.

Ce billet a également été publié sur le site de la Chaire UDM en droit de la sécurité et des affaires électroniques.